同时，它也在一定程度上影响了国家法制的统一，干扰了国家司法执法机构的正常活动。

这四个部分互相联系、互相依存，内与外结合，静与动统一，构成了整体的生动的中国少数民族习惯法文化。少数民族民惯法的这种实物形态表现出中国少数民族习惯法文化的生动和丰富，这种通俗易懂、具体形象的表现方式是与民族成员的认知水平和直观经验思维相一致的，有助于少数民族习惯法的家喻户晓深入人心。

[17]如苗族的议榔词就强调：穿衣同匹布，/做活同一处……/我们走一条路，/我们走一座桥，我们转头在一边，/立足在一起。从发展阶段看，又有早期的习惯法文化、中期的习惯法文化、晚期的习惯法文化或古代的习惯法文化、近代的习惯法文化、当代的习惯法文化。对某些案件的处理，应邀请少数民族地区的民族、宗教上层人士参与，听取他们的意见，发挥他们的作用。对婚姻、继承、债务、田地林木所有等民事纠纷，在坚持国家制定法基本原则前提下，可主要按照少数民族习惯法文化调解处理。少数民族习惯法文化与国家制定法文化既有一致之处，也有冲突和矛盾的方面，它有利于解决民间纠纷，稳定少数民族地区的社会秩序，加强民族团结。

无视国家制定法和国家司法机构权威，根据本民族传统的习惯法调解纠纷私理案件的情况时有出现，家族村寨等小团体利益至上观念、家长权观念等还很有影响。从某种意义上说，习惯法是一种活的法或行动中的法。司法作为一门专门化的艺术，技术性是其基本属性之一。

而与此同时，由自由裁量所带来的司法腐败却一时也难以杜绝。②其中所折射出的既是公民和社会对现代技术性司法权运行实效性的一种不解和错位感受，更是对处于社会转型时期中国司法权运行逻辑的一种自我追问和反思。尽管我们无法从根本上消除自由裁量，而只能是最合理地限制不必要的自由裁量，但对于与自由裁量当中技术性司法相伴相随的恣意司法，批评者指责道：某种具备良好品质的判断力对于实现司法公正虽然极其重要，但是判断力总是一种难以被捉摸的东西，具体在个案的司法当中，各种对立的观点和纷争却在不断地改变着司法的品质。首先，现代技术性司法的展开往往是建立在法律体系自身具备相对充分的内在理性基础之上的，而具有中国特色社会主义法律体系的形成，乃是通过法律移植型和政府推进型的立法机制来完成的。

由此，技术性司法在中国的展开也就不可避免地陷入到社会转型时期中国法律在内在理性层面缺失的困境当中。(20) 司法的政治性不仅是发展中国家司法的普遍性突出特色，也是当前法治发达国家司法能动主义的突出特色。

现代司法对社会纠纷的公正解决，既需要追求合法性的法律价值和合理性的社会价值，也需要以一种看得见的参与性司法模式来实现。(18) 最后，司法的权威性最终应该来源于宪法和法律的权威性，技术型司法的权威乃是一种拥有自主性的司法权威，但处于社会转型时期的中国司法往往具有高度的政治性。审判权乃是法院司法权构成当中的核心内容之一，也是满足社会诉诸司法解决纠纷的集中体现。庞德认为，传统上将司法划分为技术性因素和自由裁量实际上是一种过于简单化的做法，针对不同的案件实际上存在着四种不同的司法活动模式：第一，有些案件的判决必须遵照严格意义上的法律，并且法官应当依据法律规则作出决定。

⑦参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。将司法与政治直接等同将导致：或者使得司法成为直接的政治体现形式。(32)梁治平：《法律何为》，广西师范大学出版社2013年版，第15页。(53)程序的审判权本位观念所带来的直接结果，无疑则是司法审判无法彰显公正司法所需要的充分社会参与性，并与现代公正司法的程序正义理念相背离，审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。

由此，在难办案件当中，要实现对社会转型时期法律和伦理道德之间相互冲突的整合，往往只能借助于超越伦理道德性的法律性司法权才能实现，国家成为伦理和法的承担者……这样，在那里经济和伦理更多地带有国家色彩，人伦的世界在国家和国家法中找到其理想境界。现代法律承担着诸多的社会职能，其中，有序地解决社会纠纷无疑是其最主要的社会职能之一。

(57)同前注(42)，欧文·费斯书，第77页。(30)［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第237页。

这表现为：一方面，司法既要积极配合国家发展和政府行政管理当中各项具体行政任务的执行，又要积极保障国家各项政策的落实。(35) 第三，情理型司法是提升司法自主性权威的现实选择。它指的是一种法律的和政治的愿望，即创造‘一种法律的统治而非人的统治。(3)法院会增加纠纷解决的成本，进而提高了私了的可能性。一般而言，司法权独立行使的现代法治原则，要求法院在政治地位上的独立和法官在履行审判职能当中的独立，政策尤其政治不应直接影响司法权的独立行使。④［美］P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第59页。

⑩在以上四种不同的司法模式当中，第一种即为严格法律适用意义上的技术性司法，第四种即为纯粹意义上的自由裁量，而第二种和第三种则为自由裁量当中的技术性司法。(34)实际上，无论是情理型司法还是技术型司法，都是法官司法所需要综合采用的司法形态。

(29) 第二，情理型司法是增强司法社会参与性的现实选择。对此，我们需要加以反思的是，在职权主义审判权观念处于支配性地位的司法实践当中，如果技术性司法权运行逻辑所内蕴的法律内在理性和程序正义总是处于被支配的状态当中，公正司法所需要的充分社会参与性的审判要求，是不可能得到应有保障的，不言而喻的是，法的保障无须总是通过现实的强制力来实现。

而情理型司法权威的建构，乃是建立在具有社会性和文化性的参与性司法权运行逻辑之上。(44)值得关注的是，对于法院和法官而言，与常规案件当中的日常性司法相比，难办案件当中的非常规性司法所占据的比例总是较小的，过度地张扬司法的法律效果和社会效果、政治效果之间所存在着的割裂，就会陷入到极端的法律虚无主义危险当中。

这种特质不仅仅是实现其他社会目的的手段，而且也不能为了这样的其他目的被轻率地牺牲掉。概括而言，集中体现在以下两个方面。而对于以关注过程为核心内容的现代技术型司法，社会对司法的不信任，似乎正逐渐地转嫁为对法院和法官的一种普遍性怀疑了。(14)［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第120页。

应该说，近些年来，国家为促进法治社会形成而推行的相关司法改革，正陷入到左右为难的困境当中，在法治的执行问题上，由于司法制度部分地是解决方法，部分地又是问题所在，由此具有社会和政治能见度。其中，合法性的法律价值保障着法秩序的安定性，在司法原则上则要求法官依法裁判，在司法方法上则要求法官严格依据法律展开技术性司法。

在参与性司法当中，法官决断的依据，一方面要参照社会中广泛存在着的社会正义观和道德观等，另一方面也要以双方当事人之间所可能达成的理解和共识为基础，从而更能彰显现代司法的民主性诉求，法律程序是公开的，而且，就法官只能依法行事和双方当事人皆获得陈述与申辩的充分机会来说，它也应是公正的。好法官清楚他的职责，而且运用他所拥有的手段以实现其职责……好法官总是为其据以裁判纠纷的文本所限。

担心矛盾激化又无力回天时，法官只能尽量采用调解、说服的方式化解矛盾，解决纠纷。(43)   三、难办案件当中司法权的运行逻辑及其反思 就司法效果的实现而言，任何社会的司法无疑都要努力促成法律效果、社会效果和政治效果的统一。

另一方面，司法又必须努力地应对由此给当事人和社会所可能造成的负面影响，包括对法院和法官的抗议、闹事、围攻以及其他各种直接的抵触，甚至还进一步引发出诸多舆论性的司法风险。(50) (二)司法审判权的行使呈现出决定的恣意性与合意的贫困化两个极端 在应对与日俱增的繁重司法审判职责当中，技术性司法权的运行逻辑往往被职权主义司法审判权所支配，从而难以充分彰显公正司法所需要的充分社会参与性。(25)同前注(19)，马丁·夏皮罗书，第222页。为解决现代社会中急剧递增的社会纠纷和社会矛盾，在回应社会需求的面向上，中国司法在效率的价值追求上，变得日益重要和极为紧迫，法官甚至以一种全面能动主义的姿态，积极地参与到对社会纠纷的解决当中。

⑨ 其次，自由裁量当中的技术性司法不可避免地陷入到恣意司法的困境当中。(16)同前注①，程春明书，第232～233页。

对规则的关注有助于缩小法律上相关事实的范围，从而使法律思维与社会现实分离。为了不破坏中立的外观，法官只能在法律的边缘处‘悄悄地帮一把，或者事后在经济上接济当事人一下，有时还要充当心理医生式的‘倾听者和‘劝慰者。

随意使用自由裁量权、偏离主题、傲慢自大和权宜处事的现象越来越严重。③［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第278页。